חטיפת ילדים מחוץ לארץ -פסק דין בהליך בו ייצג עורך דין אופיר יצחקי

פסק דין בנושא חטיפת ילדים בו ייצג עורך דין אופיר יצחקי . עורך דין ונוטריון אופיר יצחקי מייצג בתיקי חטיפת ילדים מצרפת וארה"ב ומדינות אחרות  :

תמש 13400/09 א. מ. נ' א. ק.

התובע –     א. מ.
ע"י ב"כ אדווין פרידמן
נ ג ד
הנתבעת –     א. ק.
ע"י ב"כ עו"ד יצחקי אופיר
פסק דין
התובע עותר להחזרת בתו הקטינה לצרפת ע"פ הוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א- 1991 (להלן – אמנת האג או האמנה) .
העובדות הנדרשות לנדון
1. התובע, כבן 21, הינו נוצרי אזרח ותושב צרפת. הנתבעת, אף היא כבת 21, הינה יהודיה בעלת אזרחות צרפתית וישראלית.

2. התובעת, על אף שנולדה בישראל, ירדה עם משפחתה לצרפת בהיותה כבת 3, ולמעט פרקי זמן קצרים יחסית, בין השנים 1998 – 2000 והשנים 2002 – 2003, בהם שהתה בארץ, התגוררה כל חייה בצרפת.

3. הצדדים הכירו בצרפת במהלך שנת 2004, בעודם צעירים לימים – כבני שש עשרה, והאהבה נקשרה ביניהם (ראה עדות התובע עמ' 7 שורה 18 ואילך לפרוטוקול; עדות הנתבעת עמ' 27 שורות 14-18 וכמסתבר מדבריה בשורה 27-28 לפר', וראה התמונות ת/1 אשר צולמו ב 2004 בהן נחזים הצדדים להראות כבני זוג נאהבים). בהיותה של הנתבעת יהודיה מבית מסורתי היא השתדלה להסתיר את סוד אהבתה ואת טיב קשריה עם התובע מבני משפחתה. הנתבעת גילתה להוריה את דבר הריונה מהתובע אך ורק בחודש אוגוסט 2007 בהיותה בחודש השלישי להריונה (ע' 27 שורה 4-13; ע' 13 שורה 25-29 לפר').

4. ביום 1.2.08 נולדה לצדדים בתם הקטינה – א.. הנתבעת הוכרה כאם הקטינה ביום 14.9.07 (נספח ג' לכתב ההגנה; ויוער – בצרפת ניתנת תעודת הכרה להורה המצהיר על הורתו על קטין אף קודם ליום הולדתו) ואילו התובע הוכר כאביה של הקטינה זמן קצר לאחר הולדתה ביום 5.2.08 (נספח 1 לכתב התביעה). הצדדים לא נישאו מעולם.

5. ביום 18.5.08 עזבה הנתבעת עם הקטינה את צרפת ועלתה לישראל יחד עם הוריה (סע' 6 ז לכתב ההגנה; עמ' 28 שורה 5-13 לפר').

6. לגרסת התובע התגוררו הצדדים יחדיו בדירה ששכר קודם ללידת הקטינה, מחודש דצמבר 2007 עד סוף ינואר 2008, לאחרי כן עברה הנתבעת להתגורר אצל הוריה אשר התגוררו בסמוך לבית החולים בו אמורה הייתה ללדת את הקטינה. לאחר הלידה שבו הצדדים והתגוררו יחדיו מיום 5/2/08 עד ליום 5/3/08 (עמ' 8 שורה 13-15 לפר') .

7. לטענת התובע ביום 5/3/08 עזבה הנתבעת את דירת הצדדים מבלי להודיע לו על כוונתה לעשות כן ועברה להתגורר עם הוריה. התובע הצליח ליצור קשר טלפוני עם הנתבעת ואף נפגש עימה ועם הקטינה בחשאי, ביום 15.3.08, עת הוריה של הנתבעת לא שהו בביתם.

8. לטענת התובע ביום 3/5/08 נוצר בין הצדדים הקשר הטלפוני האחרון ולאחרי כן נותק כל קשר בינו לבין הנתבעת (עמ' 10 שורה 9-14 לפר').
כיוון שכך הגיש התובע, ביום 15/5/08, בבית משפט השלום שבמחוז בובוני בצרפת, תובענה ובה עתר לקביעת הסדרי ראיה בינו לבין הקטינה, למניעת יציאתה מצרפת ולקביעת סמכות הורית משותפת על הקטינה.

9. ביום 14.10.08 ניתן, במעמד צד אחד ובהעדר התייצבות הנתבעת, פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בצרפת (נספח 2 לכתב התביעה) . לפסק הדין צורפו מספר תרגומים שונים ע"י ב"כ התובע, ב"כ הנתבעת לא הציע תרגום משלו.
על אף שעסקינן במספר תרגומים של פסק הדין, הרי שהשינוי בהם הינו לרוב סיגנוני ולא מהותי, והעולה מכלל התרגומים הוא כי ביהמ"ש הצרפתי קבע בהחלטתו שהסמכות ההורית תמומש במשותף על ידי שני ההורים והוסיף וציין כי סמכות הורית משותפת משמעותה, בין השאר, עדכון ההורה האחר על אירועים חשובים בחיי הקטין לרבות שינוי מקום מגוריו וזאת על מנת ששני ההורים יחדיו יוכלו לקבוע מקום מגורים זה. עוד קובע פסק הדין כי הקטינה אינה יכולה לעזוב את צרפת ללא הסכמה מראש ובכתב של שני ההורים. כמו כן נקבע בפסק הדין כי מקום מגורי הקטינה הינו במקום מושבה (דומיסיל) של האם וכן הוא קובע הסדרי ראיה לאב עד ליום 1.7.09.

10. בין לבין החל התובע לחשוד כי הנתבעת חטפה את הקטינה, ללא הסכמתו, לישראל, ולפיכך פנה לרשות המרכזית בצרפת על מנת שתפעל לאיתור הקטינה ולהחזרתה.

11. ביום 16.4.09, ולאחר שהסתבר לתובע כי אכן הנתבעת חטפה את בתם הקטינה לישראל, הגיש את תביעתו הנוכחית ובה עתר להחזרת הקטינה לצרפת .

12. הנתבעת מכחישה את טענות התובע. לטענתה מעולם לא התגוררו הצדדים יחדיו תחת קורת גג אחת והיא מאז ומעולם התגוררה יחד עם הוריה בביתם באחד מפרברי פריז. יתר על כן, לטענת הנתבעת כבר מעת שהייתה בחודשי הריונה הראשונים חל נתק בין הצדדים והתובע מצא לו בת זוג אחרת עימה התרועע.

13. לטענת הנתבעת על פי הדין הצרפתי, היא בעלת זכות המשמורת על הקטינה ובעלת הזכות לקבוע את מקום מגוריה וזאת כיוון שהצדדים לא נישאו מעולם ולא התגוררו יחדיו תחת קורת גג אחת.

14. עוד טוענת הנתבעת כי חלפה למעלה משנה מאז הרחקת הקטינה מצרפת ועד להגשת התביעה הנוכחית ומתוך שהקטינה השתלבה בחיים בארץ אין מקום להחזרתה לצרפת ע"פ הוראת סע' 12 לאמנה.

15. עוד טוענת הנתבעת כי התובע ידע על רצונה לעלות ארצה לאחר לידת הקטינה והסכים לכך ולמעשה היה אדיש למקום מגוריה של הקטינה כיוון שמעיניו היו נתונים לבת זוגו החדשה.

16. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי החזרתה של הקטינה לצרפת תגרום לה נזק נפשי מהותי נוכח גילה הרך.

17. האומנם הרחקה שלא כדין ?

חוק אמנת האג, אימץ ואישרר את הוראותיה של אמנת האג בכל הקשור להיבטים האזרחיים של חטיפה בין לאומית של ילדים ונתן לה תוקף של חוק במדינת ישראל. האמנה נועדה להגן על ילדים מההשלכות השליליות של חטיפתם על ידי אחד ההורים והיא מורה על השבה מיידית של ילדים למקום מגוריהם הקבוע והרגיל כאשר מתקיימים התנאים המפורטים בה (ע"א 5532/93 גינזבורג נ. גרינוולד פ"ד מ"ט (3) 282; בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם פ"ד מ"ו (3) 38; תמ"ש (נצרת) 11110/07 – המבקש נ' המשיבה תק-מש 2008(1), 469 ורבים אחרים).

18. תכליתה של האמנה הינה לשמש כמכשיר יעיל, אפקטיבי ומהיר להחזרת ילדים חטופים, תוך צמצום אפשרותו של בית המשפט הדן בסוגיה למנוע החזרה זו או לדון במשמורת לגופה, זולת למקרים חריגים המוגדרים היטב בלשון האמנה (ראה הוראת סע' 1 לאמנה באשר ליעדי האמנה, וכן ע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני (ניתן ביום 8.4.08); ע"א 473/93 ליבוביץ נ. ליבוביץ פד, מז (3) 63; עוד ראה מורן,עמירן, בר, הגירה וחטיפות ילדים, נבו הוצאה לאור בע"מ , עמ' 36 – להלן : הגירה וחטיפות ילדים; על היחס שבין הוראות אמנת האג להוראות האמנה לזכויות הילד ראה באריכות את פסק הדין אשר ניתן לאחרונה בענין בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני, פורסם במאגר נבו).

19. סע' 3 לאמנה מגדיר מהי אותה הרחקה שלא כדין אשר עם התרחשותה מתקיימים היסודות המחייבים לכאורה החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל . וזו לשונו:
"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר –

(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה."

נדרשים אנו , איפוא, לשני תנאים מצטברים לצורך חלותה של האמנה, התנאי הראשון הוא כי הרחקת הקטין הייתה ממקום מגוריו הרגיל, והתנאי השני הוא כי הרחקת הקטין מהווה הפרת זכויות המשמורת של העותר על פי דין מקום מגוריו הרגיל של הקטין .

נבחן האם התקיימו התנאים לחלותה של האמנה בענייננו .

20. האם הורחקה הקטינה ממקום מגוריה הרגיל ?

מקום מגוריו הרגיל של קטין הינו המקום בו שהה דרך קבע עובר להרחקתו. לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל אנו בוחנים את חיי היום יום של הקטין בעבר ולא את תוכניות העתיד או כוונותיהם של הוריו באשר למקום מגוריו (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פד"י נ"א (2) 241; תמ"א (ת"א) 2173 /94 לוונשטיין נ' לוונשטיין (ט.פ); תמ"א (ת"א) 4384/92 ליבוביץ נ' ליבוביץ (ט.פ). כך הבהיר ביהמ"ש כי –
"אין לפרש "מקום מגורים הרגיל", כ-"דומיסיל", כמשמעותו במשפט הבינ"ל הפרטי וגם לא כ- "רזידנס". המונח מכוון למצב עובדתי פשוט ומעשי, ללא גוונים משפטיים. "מקום מגורים הרגיל" הוא תאור עובדתי הצופה פני העבר והוא משתנה רק עם שינוי בפועל של מקום מגורי הילד (מ"א (מחוזי ב"ש) 1403/94 פלונית נ' אלמוני, תק-מח 95 (4), 117 , 122 (1995))
ובדומה מצאנו את דבריו של כב' הש' ח' פורת –
"'מקום מגורים רגיל' הוא מונח מיוחד לאמנה אשר מתייחס למצב פיסי בתקופה עובר ל'חטיפה', משמע מהו מרכז חיי הילדה בפועל עובר לחטיפה, ואין הוא מושפע מכוונות או מתייחס לכוונות בין בעבר, או בהווה ובוודאי לא בעתיד מצד הוריה או איזה מהם (הדגשה שלי – צ.ו; תמ"א (ת"א) 1192/95 פלוני נ' פלונית, תק-מח 14601 (1) 96 ; וכן ראה: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פ"ד נ"א (2) 241, 254; תמ"ש (משפחה ת"א) 10673/02 מייקל רובין נ' יפעת רובין, תק-מש 2003(1), 1 , 5 (2003); תמ"א (ת"א) 5097/92 סתר נ' סתר (ט.פ); ע"א 1192/95 ספיר נ' ספיר (סעיף 12 לפסק הדין).

21. מילים אחרות – מקום מגורים רגיל הינו מונח עובדתי גיאוגרפי שאינו מושפע מכוונת הצדדים ומהסכמות לגבי עתידם. ודוק – יש להבחין בין קביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין הנשענת על בחינה עובדתית של הימצאותו הפיזית, לבין טענות הגנה המונעות החזרת הקטין מכוח סע' 13 (א) לאמנה שעניינן הסכמת ההורה העותר להרחקת הקטין או השלמתו עם הרחקה זו, טענות אלו תדרושנה, מטיבם של דברים, אף את בחינת כוונת הצדדים וירידה לרצונם באשר למקום המגורים העתידי (ראה לעניין זה: הגירה וחטיפות ילדים, עמ' 47) .

22. ודוק איני מתעלם מהגישה המכונה ה"אסכולה הכוונתית" בכל הקשור לקביעת מקום המגורים הרגיל. ע"פ גישה זו לצורך קביעת מקום המגורים יש להפעיל מבחן מעורב של המצב הפיזי העובדתי של הקטין ושל כוונת הוריו, כאשר מתוך כוונת ההורים עובר להרחקה ניתן להסיק מהו המקום אותו ראו כמקום מגוריו הרגיל של ילדם. גישה זו תוארה ע"י הש' י' עמית בע"מ (חי') 08-11-4646 ל. מ. נ' מ. מ. (ניתן ביום 13.1.09 ) –

"…לצורך הקביעה של "מקום מגורים רגיל" אין להסתפק במבחן גיאוגרפי פיזי גרידא, וניתן להדרש למבחן מעורב של עובדה וכוונת הצדדים. מטבע הדברים, קו הגבול בין שני המבחנים מטושטש. על כוונת הצדדים אנו למדים מהעובדות, ועל פרשנות העובדות אנו למדים מכוונת הצדדים. ובתנועת מטולטלת על בית המשפט לבחון את העובדות ולהסיק מהן אודות כוונת הצדדים, לבחון את הכוונות ולפרש לאורן את העובדות וחוזר חלילה" (וכן ראה לעניין זה ע"מ (ת"א) 1018/09 פלוני נ' פלונית, תק – מח 2009 (1) 12641)

ואולם יש לתת את הדעת כי ה"אסכולה הכוונתית" נועדה בעיקרה לבחון מקרים בהם לא ברור האם השהייה במקום פיזי מסויים של ההורים הייתה זמנית או קבועה, כגון האם שהייתם של בני הזוג בארץ מסויימת הייתה רק לצורכי שליחות או בחינת אפשרות הגירה וכיוצ"ב . ודאי שאין מקום לשימוש במבחן המוצע ע"י ה"אסכולה הכוונתית" כאשר אין כוונה משותפת של שני ההורים, כבעניין דנן.
בעניין שלפנינו אין חולק כי לא הייתה כל כוונה משותפת של בני הזוג להגר לישראל יחד עם בתם, וככל שהייתה כוונה שכזו הייתה זו כוונתה של הנתבעת בלבד, כוונה של אחד מבני הזוג אינה אותה "כוונה" אשר יש לבוחנה לצורך קביעת מקום המגורים .
בהמשך הדברים, עת נדון בטענות "ההסכמה" וה"השלמה" יובהר אף כי בנדון לא הייתה כל הסכמה מצידו של התובע למעברן של הנתבעת והקטינה ארצה.

23. מבחן מקום המגורים הפיזי נכון אף לגבי קטין רך בשנים. את מקום מגוריו הרגיל של קטין שכזה נבחן, בין השאר, ע"פ מקום מגוריהם הרגיל של הוריו. כך, כדוגמה, מבהיר כב' הש' גרניט את אופן קביעת מקום מגוריו של פעוט בן שנה –
"גם לקטין שלפנינו, למרות שהיה תינוק כבן שנה עובר ל"חטיפה", יש מקום מגורים קבוע ורגיל וזאת על אף שהוא תינוק וכל עולמו הצטמצם בהוריו המגדלים אותו (והורי אביו שחיו בקירבתו) ובגן שאליו הלך מגיל ארבע או חמישה חודשים… ולמרות שהקטין טרם הרחיב את מעגל חייו מעבר למסגרות הנ"ל (מצב המתרחש עם גדילתם של ילדים). לכן, אין לצמצם את המושג "מקום מגורים רגיל" רק לילדים יותר גדולים שהרחיבו את מעגל חייהם מעבר למעגלים של הורים, בית, גן ילדים וסבא וסבתא; גם לתינוק הקשור בעיקר להוריו יש מקום מגורים רגיל והוא, כאמור בבית שבו הוא חי עם הוריו בפועל. (הדגשה שלי – צ.ו; תמ"ש (משפחה ת"א) 26313/97 ט' ד. נ' ש' ד., תק-מש 97(3), 98 , 109 (1997).)

24. בסיפרם הנזכר של מורן, עמירן ובר מובאים מספר פסקי דין שניתנו בארה"ב בהם הובהר כי כאשר מדובר בקטינים אשר מפאת גילם אינם יכולים לבטא רצון עצמאי באשר למקום מגוריהם, ייקבע מקום המגורים הרגיל על פי מקום שהותם הפיזית. כך בפסק דין אשר ניתן בבית המשפט בקולרדו נקבע כי כאשר עוסקים בעניינו של קטין רך בשנים (באותו מקרה בן מספר חודשים בלבד) יש לבחון מהו מקום המגורים הרגיל של הוריו, שכן קטין שכזה לא ניתן לומר כי יש לו קשרים משמעותיים עם מדינה כלשהי ומתוך שכך אף לא ניתן לטעון כי בזמן שעבר מאז הרחקתו הוא קשר קשרים שכאלה במדינה אליה הורחק עד שזו הפכה למקום מגוריו הרגיל .
ראה-
Collopy 90 DR 1138 Division B District Court Colorado (8/5/91))
וכן ראה –
( Tyszka 90 – 022578 – Dm Circuit Court O f Wayre Michigan (6/12/92
כך גם קבע בית המשפט לענייני משפחה באוסטרליה בעניין Arsto כי בקביעת מקום מגוריו הרגיל של קטין בגין רך יש ליתן חשיבות רבה למקום מגורי הוריו שהרי הקטין אינו יכול לבחור לעצמו מקום מגורים נפרד ועצמאי משלו.
ראה –
Astro (1995)FLC – 92-566 Family Court of Australia (20/3/91)
25. בנדון עסקינן בקטינה אשר הייתה כבת שלושה חודשים וחצי בעת שהורחקה ע"י אימה לישראל. כאמור, קיימת מחלוקת בין הצדדים האם התגוררו יחדיו תחת קורת גג אחת בחודש הראשון שלאחר לידת הקטין, ואף שלעניין זה אני נוטה לקבל את גרסת הנתבעת לפיה לא התגוררה עם התובע אלא בבית הוריה בצרפת, הרי שברי כי עובר ללידה כמו כן בחודשים לאחריה ועד להרחקה התגוררו הן הצדדים והן הקטינה בצרפת. כיוון שכך לא יכול להיות ספק כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הוא צרפת .

26. האם היו לתובע זכויות משמורת והאם אלו הופרו ?

התנאי השני לחלותה של האמנה הינו כי להורה העותר היו "זכויות משמורת בקטין", וכי זכויות אלו נפגעו .
כאשר לא קיים הסכם בין ההורים בסוגית המשמורת ולא ניתן פסק דין בעניינם עובר להרחקה, יש לפנות אל הדין החל במקום מגוריו של הרגיל של הקטין על מנת לבחון קיומן של זכויות משמורת. ברוב המקרים קובע הדין של מקום המגורים הרגיל כי בהעדר הסכם או פסק דין הקובע אחרת – לשני ההורים זכויות משמורת משותפות בילד. יותר מכך, שיטות משפט רבות רואות בזכות לקביעת מקום מגורים כזכות אפוטרופסות המשותפת הן להורה המשמורן והן להורה האחר. סיוע לגישה זו ניתן למצוא בלשון סע' 5 לאמנה המגדיר "זכויות משמורת" –
"לרבות זכויות המתיחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".
ראוי, איפוא, לברר תחילה את הוראות החוק הצרפתי, מקום מגוריו הרגיל של הקטין, על מנת שנמצא האם היו לתובע זכויות משמורת בקטין והאם זכויות אלו הופרו .
27. לצורך הוכחת הדין הצרפתי הוגשה ע"י ב"כ התובע חוות דעת לדין הצרפתי אשר ניתנה ע"י עו"ד פטריק בן זימרה. חוות דעתו של עו"ד בן זימרה הייתה קצרה ביותר והכילה בעיקרה תרגום לעברית של סע' 372 לחוק הצרפתי. מאידך, לא הוגשה חוות דעת נגדית לדין הזר מצד הנתבעת.
ב"כ הנתבעת בקש לערער על מומחיותו של עו"ד בן זימרה נוכח העובדה שלא קיבל כלל הסמכה לעריכת דין בצרפת ונוכח תוכנה של חוות הדעת המסתפקת בתרגום סע' אחד בחוק הצרפתי בלבד תוך התעלמות מסעיפי חוק נוספים ופסיקה הקשורה בהם.
בנדון לא מצאתי מקום לשלול את מומחיותו של העד או לפגום בתקפות חוות הדעת אף שזו הייתה מצומצמת יתר על המידה וראוי היה שתוסיף ותפרט מהוראותיו של הדין הצרפתי והפסיקה הנילוות לו. עסקינן בעד מומחה אשר ע"פ עדותו הינו בעל תואר שני למשפטים בצרפת משנת 1990 והסיבה לאי קבלת הסמכה לעריכת דין בצרפת הינה עלייתו ארצה באותה שנה (ראה עמ' 41 שורה 3-19 לפר'). המומחה ציין בחוות דעתו את הסע' אשר נראה בעיניו רלוונטי למחלוקת שבנדון ואילו ב"כ הנתבעת לא ניסה כלל לעמתו עם סעיפי חוק אחרים אשר עשויים להוביל למסקנה שונה ממסקנות חוות הדעת, וכן לא הציג, כאמור, חוות דעת נגדית מטעמו באשר לדין הזר. בנסיבות אלו כל שיש לפנינו הינה חוות דעתו של עו"ד בן זימרה, יחד עם זאת, וכפי שנביא בהמשך הדברים, סימוכין ואישוש לאמור בחוות הדעת ניתן למצוא אף בפסקי דין שונים של בתי המשפט בארץ אשר התייחסו אף הם לדין הצרפתי.
28.    בחוות דעתו כותב עו"ד בן זימרה כי התובע הינו- "בעל זכות הורית על בתו, במשותף עם אם הילדה שהינה גם בעלת אותה הזכות ההורית על הילדה, היות והוא נרשם כאביה של הילדה תוך שנה לאחר לידתה, וזכותו נקבעה בדין ע"פ הוראות סע' 372 לקוד סיביל הצרפתי"
עו"ד בן זימרה נסמך במסקנתו זו על הוראת סע' 372 לקודקס האזרחי הצרפתי (Code civil), כפי שתוקן ביום 4.3.02, אשר זו לשונו –
Les p?re et m?re exercent en commun l'autorit? parentale.
Toutefois, lorsque la filiation est ?tablie ? l'?gard de l'un d'entre eux plus d'un an apr?s la naissance d'un enfant dont la filiation est d?j? ?tablie ? l'?gard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorit? parentale. Il en est de m?me lorsque la filiation est judiciairement d?clar?e ? l'?gard du second parent de l'enfant.
L'autorit? parentale pourra n?anmoins ?tre exerc?e en commun en cas de d?claration conjointe des p?re et m?re devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur d?cision du juge aux affaires familiales.
ובתרגום חופשי –
" האב והאם מפעילים יחדיו את הסמכות ההורית .
למרות האמור, כאשר ההורות נקבעת לאחד ההורים יותר משנה לאחר לידתו של הילד אשר אבהותו או אימהותו כבר נקבעה להורה השני, אזי אותו הורה יהיה היחיד המוסמך להפעיל את הסמכות ההורית.
הדין הינו זהה כשההורות נקבעה לטובת ההורה השני ע"י בית המשפט.
למרות זאת, הסמכות ההורית תופעל במשותף במקרה של הצהרה משותפת של שני ההורים לפני הרשם הראשי של בית המשפט או לפי החלטת שופט בית המשפט לענייני משפחה"
בנדון אין חולק כי ההכרה ההורית לנתבעת נרשמה קודם ללידת הקטינה ואילו ההכרה ההורית לתובע נרשמה כחמישה ימים לאחר לידת הקטינה. כיוון שכך ע"פ הוראת סע' 372 לחוק הצרפתי הסמכות ההורית בכל הקשור לקטינה נתונה לשני הצדדים.
ב"כ הנתבעת לא הביא כל ראיה לכך שיש עילה בדין הצרפתי לשלול את "הסמכות ההורית" מהתובע ואולם טען כי "הסמכות ההורית" אינה נופלת בגידרן של זכויות משמורת ואינה כוללת את הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין.
נבחן, איפוא, מהו טיבה של אותה "סמכות הורית" אליה מכוון הדין הצרפתי, שכן עניין זה נחסר לכאורה מחוות דעת המומחה.
29. בתי המשפט הישראליים נדרשו מעת לעת לבחון את הדין הצרפתי לצורך קביעת חלותה של האמנה, כך נקבע כדוגמה בתמ"ש (ת"א) 12750/99 פלוני נ' אלמוני (ט.פ) כי מאחר וע"פ המשפט הצרפתי הוענקו לאב "זכות השגחה" ו"זכות ביקור", כללו זכויות אלה חובה ליידע את האב באשר להוצאת הילדות מגבולות צרפת ומשלא נעשה כך הופרה זכות המשמורת של התובע וההרחקה הייתה שלא כדין, ודוק – פסק דין זה ניתן עוד קודם לתיקון החוק הצרפתי אשר קבע כי שני הורים אשר הוכרו כהורי קטין מפעילים במשותף את "סמכות ההורית".
בתמ"ש (י-ם) 7840/02 ה.ס נ' א.א (ט.פ) אשר עסק בחטיפתו ארצה של קטין כבן חמש שהוריו לא חיו יחדיו בסמוך לאחר לידתו, מציין כב' הש' מרכוס, בין השאר, כי "הסמכות ההורית" הנזכרת בסע' 372 לחוק הצרפתי לאחר תיקונו הינה למעשה זכות המשמורת כפי שזו הוגדרה בסע' 5 לאמנה, הש' מרכוס מוסיף ומציין כי נוסף לסמכות ההורית קיימות בדין הצרפתי זכויות נוספות להורה אף אם הסמכות ההורית אינה בידיו, דוגמת זכויות פיקוח, לינה וביקור כמו גם הזכות להיות מודע להחלטות חשובות בחיי הילד וזאת כמפורט בסע' 288 לקוד האזרחי הצרפתי, ובלשונו –
"נראה שלצד הסמכות ההורית, שהיא למעשה המשמורת לפי האמנה, להורה האחר יש זכות פיקוח וזכות לינה וביקור, ולצד זה הזכות להיות מודע להחלטות חשובות בחיי הילד" (הדגשה שלי – צ.ו; ראה שם)
נראה, איפוא, כי קביעתו של הדין הצרפתי לפיה הסמכות ההורית נתונה לשני ההורים כוללת בחובה אף את הזכות לקבוע את מקום מגוריו .
30. דומה כי קביעה זו מקבלת את אישושה אף מתוך פסק דינו של בית המשפט הצרפתי מיום 14.10.08. כאמור, בפסק דין זה, הקובע כי לשני ההורים נתונה הסמכות ההורית על הקטינה, צויין מפורשות כי על כל הורה לידע את משנהו באשר לאירועים חשובים בחיי הקטינה לרבות שינוי מקום מגורים וזאת על מנת ששני ההורים יוכלו לקבוע יחדיו את מקום המגורים. אם כך הדברים באשר לשינוי מקום המגורים בתוך צרפת עצמה, קל וחומר שכך הם לגבי הוצאת הקטינה מצרפת. מתוך פסק הדין הצרפתי ניתן ללמוד, איפוא, כי ביהמ"ש הצרפתי עצמו מפרש את המונח "סמכות הורית", כזכות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין – זכות המהווה זכות משמורת כהגדרתה בסע' 5 לאמנה.
31. האם הופרו זכויות המשמורת של התובע ?
כאמור, ע"פ סע' 3 לאמנה, על מנת שהרחקתו של קטין תחשב כהרחקה שלא כדין נדרש שיהא בה משום הפרת זכויות המשמורת של אחד ההורים (סע' 3 (א) לאמנה) וכי –
"(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה "(סע' 3 (ב) לאמנה)
לטענת ב"כ הנתבעת, התובע לא הפעיל כלל את זכויות המשמורת שלו, ככל שהיו, ולמעשה היה אדיש לחלוטין לעניינה של הקטינה ולא טרח לבקרה ולעמוד על זכויות המשמורת שלו .
אין לקבל טענתו זו של ב"כ הנתבעת .
כעולה מהעובדות שהוכחו לפני התובע לא היה אדיש כלל וכלל לקטינה ועמד על קיום זכויות המשמורת שלו אף בזמן הקצר שחלף ממועד הולדתה של הקטינה ועד להרחקתה מצרפת .
32. כבר בעת הולדתה של הקטינה סר התובע לבקרה בבית החולים על אף שהנתבעת מודה כי לא הודיעה לו כלל על הלידה (עמ' 30 ש' 16-24 לפר'; עמ' 26 שורה 10-12 לפר')
מספר ימים מועט לאחר הלידה פנה התובע לרשויות לצורך רישומו כאבי הקטינה (נספח 1 לכתב התביעה).
זאת ועוד, מאחר והוריה של הנתבעת לא הסכימו לכל קשר בינו לבין הנתבעת ניסה התובע להפגש עימה ועם הקטינה בהיחבא, וכך ביום 15.3.08, עת שהו הורי הנתבעת בחופשה בקאן נפגש התובע עם הנתבעת והקטינה בסתר בדירת הוריה (עמ' 10 שורה 3-7 לפר').
בין לבין הוסיף התובע ויצר קשר טלפוני עם הנתבעת על מנת להתעדכן בכל הקשור לגורלה של הקטינה (עמ' 10 שורה 9 -13 לפר') לטענתו הוא אף ניסה להפגש עימה בנוסף לשיחות הטלפון אך הדבר לא התאפשר בשל סירובם של הוריה (עמ' 10 שורה 14-17)
לטענת התובע ביום 3.5.08 נותק למעשה הקשר בינו לבין הנתבעת לאחר שהנתבעת שלחה לו מסרון (s.m.s) בו ביקשה ממנו שלא לנסות לבקרה, לאחר הודעה זו הוא לא הצליח יותר ליצור עימה קשר טלפוני לאחר שקו הטלפון שלה נותק (ע' 16 שורה 28-29 לפר')
ביום 15.5.08, מיד בסמוך לאחר שנותק הקשר בינו לבין הנתבעת, הגיש התובע תביעה לקביעת הסדרי ראיה בבית המשפט לענייני משפחה בצרפת.
זאת ועוד, לאחר שהתעורר חשדו שמא מבקשת הנתבעת להוציא את הקטינה מצרפת ניסה לברר במשרדי העיריה האם הוצא דרכון לקטינה.
ב – 20.10.08 יצר התובע קשר עם בת דודתה של הנתבעת וניסה לברר היכן הנתבעת והקטינה אך לא זכה למענה (עמ' 11 שורה 17-26)
במהלך חודש נובמבר 2008 הגיש התובע תלונה במשטרת צרפת על כך שהנתבעת נעלמה עם בתו והוא חושש כי הוצאה מחוץ לתחומי צרפת .
עינינו הרואות, התובע עמד על זכויות המשמורת שלו וניסה לממשן כמידת יכולתו, זכויותיו הופרו ונמנעו מעת שהרחיקה הנתבעת את הקטינה מצרפת ב 18.5.08 . הנתבעת מודה כי לא יצרה קשר עם התובע קודם ולאחר יציאתה את צרפת ואף לא מסרה בידו את מספר הטלפון החדש שלה או את כתובתה המעודכנת (ע' 30 שורה 1-8 לפר')
נמצא, איפוא, כי הרחקת הקטינה מצרפת הייתה הרחקה שלא כדין כהגדרתה באמנה .
33. האם עומדת לנתבעת הגנת ההשתלבות ?
ע"פ הוראת סע' 12 לאמנת האג רשאית הרשות השיפוטית במדינה המתבקשת שלא להורות על החזרת הקטין לארץ המוצא אם חלף פרק זמן העולה על שנה ממועד ההרחקה של קטין ועד לפתיחת ההליך לפני "הרשות השיפוטית או המנהלתית של המדינה המתקשרת" וזאת כאשר הוכח כי הקטין השתלב בסביבתו החדשה .
לטענת נתבעת, חלף פרק זמן העולה על השנה ממועד הרחקת הקטינה מהתובע בחודש מרץ 2008 ועד להגשת התביעה בחודש אפריל 2009. לפיכך כיוון שבמהלך תקופה זו השתלבה הקטינה בהוויה הישראלית ובחיים בארץ ואין מקום להחזירה לצרפת (סע' 13 ג לכתב ההגנה).
יש לדחות טענתה זו של הנתבעת .
טענת ההשתלבות אפשר שתשמע רק אם חלפה שנה מיום החטיפה (הגירה וחטיפות ילדים, עמ' 84). קיימת מחלוקת, אשר דומה כי טרם הוכרעה בפסיקה, האם יש למנות את המועד עד ליום הפניה לרשות המרכזית או עד להגשת התביעה המשפטית בפועל.
בנדון איננו נדרשים להכריע בענין שכן הרחקת הקטינה הייתה ביום 18/5/08 והגשת התביעה בארץ הייתה ביום 30/4/09 לפיכך טרם חלפה שנה ממועד ההרחקה ואין מקום להחלת הגנת ההשתלבות .
גם העובדה שפרק הזמן מאז ההרחקה הינו קרוב לשנה אין בה כשלעצמה לאפשר את החלת ההגנה שכן פרק הזמן שנקבע באמנה הינו דווקני ובלתי ניתן לשינוי (וראה לעניין זה בהרחבה רבה בפסק דיני בעניין תמ"ש 14550/08 פלונית נ. פלוני (ט.פ))
ב"כ הנתבעת טוען כי יש למנות את המועד לעניין החלת הגנת ההשתלבות מחודש מרץ 2008 שכן ממועד זה לטענת התובע עזבה הנתבעת את ביתו .
איני מקבל אף טענתה זו של הנתבעת. הנתבעת עצמה טוענת כי מעולם לא התגוררה עם התובע בביתו וכי מאז ומעולם התגוררה עם הקטינה בבית הוריה, ואם כן לגרסתה שלה עצמה, אשר נאמנה עלי בעניין זה, יש למנות את המועדים לעניין החלת הגנת ההשתלבות לכל המוקדם מעת שעזבה את בית הוריה, היינו במועד עזיבתה את צרפת ביום 18.5.09 .
לבד מכך, ובהתעלם מסוגיית המועדים נקבע בפסיקה כי הגנת ההשתלבות אינה רלוונטית לרוב בעניינו של קטין רך בשנים, וכפי שכותבים המלומדים מורן, עמירן ובר בסיפרם –
"בדרך כלל כאשר מדובר בקטין רך בשנים אין רלוונטיות לשאלת ההשתלבות, שהרי זו מתייחסת להשתלבות במדינה ולא לקשר עם ההורה החוטף, ובגיל הרך אין כלל מקום לדבר על ההשתלבות במדינה" (שם, עמ' 85)
כך גם בתמ"א (ת"א) 1971/95 ארדוש נ' ארדוש (ט.פ) נקבע כי כאשר מדובר בקטין בן חמש אשר הורחק ארצה ע"י אביו הרי שאין לו ברירה אלא לחיות פה, וגם אם נוח לו בארץ אין זה אומר כי השתלב.
מכלל האמור עולה כי בנדון לא עומדת לנתבעת טענת ההשתלבות .
34. האומנם הייתה הסכמה או השלמה מצד התובע למעבר הקטינה לישראל ?
גם אם הוכחה הרחקה שלא כדין עדיין יש לבית המשפט שיקול הדעת למנוע החזרת הקטין למדינה ממנה הורחק וזאת על פי רשימת ההגנות המפורטות בסע' 13 לאמנה .
יחד עם זאת, נטל ההוכחה לקיומו של חריג מוטל על ההורה החוטף. מדובר בנטל כבד הדומה לזה הנדרש בהליך פלילי, קרי- מעבר לכל ספק סביר, לפיכך בכל מקרה של ספק יוחזר הקטין לארץ המוצא (פרשת פלונית הנ"ל; ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק פד"י מ"ט (2) 431, 437-8; פרשת רו הנ"ל, שם, בעמ' 346; תמ"א (ת"א) 6172/94 איסק נ' איסק (ט.פ); תמ"א (ב"ש) 1403/9 פלוני נ' אלמוני, פ"מ תשנ"ו (2) 316; תמ"א (ת"א) 4384/92 הנ"ל וכן ראה: הגירה וחטיפות ילדים, עמ' 108)

35. ועניין נוסף – נוכח תכליתה הברורה של האמנה בריפוי מיידי של עוולת החטיפה ע"י החזרת המצב לקדמותו, הובהר בפסיקה כי יש לפרש את תחום התפרשותם של החריגים הנזכרים באמנה באופן מצמצם ודווקני, שכן נקיטה בדרך של פרשנות מרחיבה עלולה להביא לריקונה של האמנה מתוכן וסיכול תכליתה. יתר על כן – גם אם מתקיים חריג לחובת ההחזרה, עדיין נתון לבית המשפט שיקול הדעת אם להורות על החזרת הילד החטוף או להימנע מכך (בע"מ 1855/08 הנ"ל; בע"מ 672/06 תאופיק אבו עראר נ' פאולה רגוזו (ניתן ביום 15.10.06); ע"א 4391/96 הנ"ל , עמ' 345-346). כללו של דבר –
באיזון בין שני הערכים המתנגשים האמורים, יש בדרך כלל לתת משקל מכריע לאינטרס לקיים את תכלית האמנה, הקוראת להחזרת הילד להורה המשמורן במדינת המוצא. באינטרס זה טמונה גם הנחה שההחזרה מקדמת את טובת הילד במובן הרחב. אי-החזרת הילד החטוף במסגרת אחד החריגים לאמנה שמורה למצבים נדירים וקיצוניים בלבד (בע"מ 1855/08 הנ"ל)

36. רוב פסקי הדין אשר עסקו בטענת ההסכמה קבעו כי זו חייבת להיות ברורה וחד משמעית (ראה תמ"א (ת"א) 5201/93 גזונדהייט נ' גזונדהייט (ט.פ); תמ"ש (ת"א) 43470/97 פלוני נ' אלמונית תק- מש 97 (4) 8). ואולם יש פסקי דין אשר לא דרשו אמירת "אני מסכים" מפורשת מצידו של העותר אלא הסתפקו בהסכמה "פסיבית" זו המוכחת מכללא מתוך התנהגותו (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פד"י נ"א (2) 241; ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ , פד"י מ"ז (3) 63 ).
37. אשר להגנת ההשלמה, הרי שכאן הנטען הוא שעל אף שההורה העותר לא הסכים מלכתחילה להרחקה הרי שלאחר ביצועה השלים עימה ובכך "הכשיר" אותה בדיעבד.
ההבדל בין הגנת "ההסכמה" להגנת "ההשלמה" הינו בעיתוין. הגנת ההסכמה מתיחסת לאירועים שארעו קודם להרחקה ואילו הגנת ההשלמה מתייחסת לאירועים שקרו לאחריה .
38. בנדון לא הוכחה כל הסכמה מצידו של התובע להעברת מקום מגוריה לשל הקטינה לישראל.
הנתבעת מודה כי אין בידיה כל מסמך החתום בידי התובע המציין את הסכמתו להוצאת הקטינה מצרפת ( עמ' 30 שורה 9-10 לפר') .
לא הובאה אף כל ראיה שהתובע הסכים לעלייתה של הנתבעת עם הקטינה ארצה. התובע הכחיש מכל וכל כי הנתבעת הבהירה לו כי תצא עם הקטינה מצרפת והכחיש כל הסכמה מצידו או השלמה עם יציאתה של הקטינה את צרפת, ובלשונו –
"ש. האם נתת הסכמתך ליציאה של הילדה מצרפת לישראל בדרך קבע.
ת. לא, לעולם לא, לעולם לא, לא קבע ולא זמנית.
לשאלת בית המשפט , האם לפני לידתה של הקטינה, דיברנו ביננו על כך שהנתבעת רוצה לעלות ארצה , אני משיב שלעולם לא… לשאלה האם ידעתי על כוונה של ההורים לעלות ארצה, אני משיב שלא, לעולם לא" (עמ' 9 שורות 12-20 לפר')

39. הנתבעת טענה בתצהירה כי הודיעה לתובע במהלך הריונה על רצונה לעלות לארץ והוא הסכים לכך. ואולם בחקירתה, לאחר שעומתה עם אמירתה כי לא היה לה קשר עם התובע במהלך הריונה, שינתה גירסתה וטענה כי לא שוחחה עימו כלל על כוונתה לעלות ארצה במהלך ההריון אלא שוחחה עימו קודם לכך במהלך היכרותם, ובלשונה –
"ש. את אומרת שדיברת עם התובע על רצונך לעלות ארצה, ודיברת איתו אחרי ההריון שאת הולכת לחזור לישראל והוא הסכים לכך
ת. נכון .
ש. אני מפנה אותך לסע' 7 ד' לתצהירך.מצטט. לאור מה שכתבת איך את מסבירה שהצלחת לדבר איתו על נושא העליה לישראל בזמן ההריון עד הלידה
ת. דיברתי איתו על העליה לא בזמן ההריון אבל יותר לפני כן, כאשר הכרתי אותו הוא ידע שאני אוהבת את ישראל ואני רוצה לעלות" (עמ' 25 שורה 7-13 לפר')

לאחר מכן שבה הנתבעת וסתרה את גירסתה האחרונה וטענה שכן עדכנה את התובע במהלך הריונה על כוונתה לעלות ארצה (עמ' 29 שורה 16-20 לפר').
יצויין כי הנתבעת הודתה כי ההחלטה לרכוש כרטיסי טיסה לישראל נפלה רק כחצי שנה קודם לעלייתה ארצה, היינו בשלהי הריונה, ועניין זה אושש אף בעדותו של אביה (עמ' 33 שורה 9-10 לפר') ואם כן לפי גרסתה של הנתבעת המפורטת לעיל, לפיה לא שוחחה כלל עם התובע במהלך הריונה ובוודאי שלא הייתה בניהם שיחה מעמיקה באשר לגורלה של הקטינה ומקום מגוריה, עולה ברורות כי לא ניתנה כל הסכמה מפורשת מצידו למהלך זה לא במהלך ההריון ולא לאחריו.
סוף דבר, לעניין זה אמינה עלי גרסת התובע לפיה לא הייתה כל הסכמה מצידו על הרחקת הקטינה מצרפת ואני מאמין לו אף שהנתבעת לא הבהירה לו שיש בכוונתה לעלות ארצה ללא הסכמתו. מצאנו, איפוא, כי לא הוכחה כל הסכמה מצידו של התובע להרחקת הקטינה ומצרפת ובוודאי שלא הייתה השלמה מצידו למעשה זה כעולה מעתירתו לבית המשפט לענייני משפחה בצרפת ופנייתו לרשות המרכזית .
40. הגנת נזק לקטין כתוצאה מהחזרתו

אף שזוהי ההגנה הנטענת ביותר בהליכים ע"פ אמנת האג, נראה כי יסודותיה קשים להוכחה, דבר ההופך את "אפשרות קבלת ההגנה הנ"ל לנדירה שבנדירה"! (הגירה וחטיפת ילדים , עמ' 107; ע"א 4391/96 הנ"ל). תחולתו של חריג "החשש החמור לנזק" מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד משמעי, המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד כתוצאה מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו של חשש זה גובר על תכליתה הבסיסית של האמנה להחזרת הקטין החטוף לאלתר.

ודוק – ברי כי לרוב עצם מעשה החטיפה טומן בחובו נזק לקטין המורחק מההורה האחר, כשם שברי שהחזרתו של הקטין להורה האחר גורמת אף היא פגיעה לקטין הנאלץ להתנתק שוב מהורה אחד ומהסביבה החדשה בה החל להתאקלם אט אט. טלטולים אלו, גורמים מעצם טיבם נזקים חמורים לקטין. ואולם נסיבות אלו, שעניינן נזק פסיכולוגי מובנה לקטין אשר הורתו וראשיתו במעשה החטיפה, אינן מקיימות כשלעצמן את הדרישה ל"קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד משמעי המקים חשש חמור לנזק לקטין", שאם תאמר כך, נמצאתָ עושה את האמנה ככלי שאין בו חפץ, שהרי במרבית מקרי החטיפה יגרם נזק פסיכולוגי כזה או אחר לקטין מעצם מעשה החטיפה. נדרש, איפוא, הטוען לחריג הניזקי, להוכיח "דבר מה נוסף", וכדברי כב' הש' פורקציה בפרשת פלונית הנ"ל –
"כדי להיכנס לגדרו של החריג האמור, נדרש בדרך כלל "דבר מה נוסף", המצביע על קושי יוצא דופן, ייחודי לקטין מסוים, היוצר מניעה מיוחדת מהחזרתו למדינת המוצא כדי להגן על שלומו הנפשי"

כמו כן צריך הנזק הנטען להיות כזה – "ההופך את החזרה לבלתי נסבלת" (תמ"א (ת"א) 2173/94 לוונשטיין נ' לוונשטיין (ט.פ); ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד פ"ד מ"ט (3) 282), ובנוסף קיומו של נזק שכזה ראוי שייתמך בחוות דעת של מומחים פסיכולוגיים או פסיכיאטרים ואין די לצורך כך בתסקיר פקיד סעד (תמ"ש (יר') 26930/97 פלוני נ' אלמוני (ט.פ)). סיכמה את הדברים כב' הש' פורקציה בענין פלונית הנ"ל –

"הנטל להוכחת תחולת החריג על המקרה הקונקרטי הוא כבד מאד, כנגזר מתכליותיה של האמנה. כשלון בהרמת הנטל על-ידי הטוען לחריג, מטיל על בית המשפט חובה קטיגורית להורות על החזרת הקטין החטוף למדינת המוצא, מהר ככל הניתן, ואין בידו שיקול דעת לענין זה"
41. בנדון דומה כי טענת הנזק לקטינה נטענה על דרך הסתם מבלי שהנתבעת מפרטת מדוע חזרתה של הקטינה לצרפת, מקום מגוריה של הנתבעת כל ימי חייה, תגרום לה נזק של ממש.
מיד יאמר כי אם מקורו של הנזק הנטען הינו בקושי הכלכלי שתתקל הנתבעת עם חזרתה לצרפת ללא הוריה, הרי שאין לשכוח כי עסקינן באם שהינה כבת 21, בעלת מקצוע (ספרית), השולטת בשפה הצרפתית ובאורחותיה של ארץ זו. לבד מכך, ניתן לרפא את החשש הנזכר ע"י חיובו של התובע בהפקדה כספית אשר תבטיח את כלכלת הקטינה מיד עם החזרתה לצרפת לרבות צרכי מדורה והמטפלת לה תדרש קרוב לוודאי (לעניין הבטחת צרכי קטין עם החזרתו למקום מגוריו הרגיל ראה, כדוגמה, פסק דינה של כב' הש' צילה צפת בתמ"ש (ת"א) 58309/96 ש.פ.ס ואח' נ' ע.ס תק- מש 2005 (4) 182)
בסיכומיו הוסיף ב"כ הנתבעת וטען כי הנזק הצפוי לקטינה בשל החזרתה לצרפת הינו בין השאר בשל האנטישמיות השוררת בארץ והסכנה הטמונה בה ליהודים. אף טענה זו נטענה על דרך הסתם מבלי שיהא בה ממש .
גם אם יש גילויי אנטישמיות כאלה ואחרים בצרפת, מעת לעת, לא הובאה כל ראיה שמדובר בגילויים חריגים יחסית לארצות אחרות. למותר לציין כי בצרפת חיים מאות אלפי יהודים ואין לראות ארץ זו כמסוכנת להם ומתוך שכך אינה מסוכנת אף לקטינה (ראה, כדוגמה, מאמר באתר הסוכנות היהודית המציג סקר לפיו על אף עליית האירועים האנטישמיים בצרפת 90% מיהודים שבעי רצון מחייהם שם, בלינק –
http://www.jafi.org.il/agenda/2001/hebrew/wk4-5/8.asp. ),
אנו המתגוררים בארץ ישראל למודת הפיגועים ואפופת הסכנות, מתקוממים, ובצדק, בעת שמדינות החתומות על האמנה קובעות כי מדינתנו מסוכנת לקטינים. ראוי, איפוא, שננהג במשנה זהירות קודם שנבוא להכריז על מדינה אחרת החברה באמנה כמדינה המסוכנת לקטינים .
עוד טען ב"כ הנתבעת כי חזרת הנתבעת לצרפת תשלול ממנה את ההטבות הכספיות והאחרות שקיבלה עם חזרתה ארצה כתושב חוזר. אף טענה זו אינה יכולה להועיל לנתבעת שכן הגנתו של החוק מכוונת לנזקיו של הקטין כתוצאה מהחזרה ולא לנזקי הוריו, לבד מכך אין לנתבעת להלין אלא על עצמה בכל הקשור לנזק הכלכלי שנגרם לה, ככל שנגרם, נוכח מעשה ההרחקה שלא כדין שביצעה.
כאמור, הנטל להוכחת החריגים לסע' 12 לאמנה מוטל על הנתבעת ונטל זה כבד עד מאוד – רצונו לומר- ספק בקיומו של החריג פועל להחזרת הקטין החטוף (ע"א 1372/93 סטגמן נ' סטגמן תקדין עליון 95 (3) 1158 ; ע"א 4391/96 רו נ' רו פד"י נ (5) 338), בנדון לא צלחה הנתבעת בהרמת הנטל ומכאן שיש להורות על החזרת הקטינה לצרפת .
42. אשר על כן הריני פוסק כדלקמן –
א. הנתבעת תחזיר את הקטינה למקום מגוריה בצרפת ותישא בהוצאות הטיסה .
ב. התנאים להחזרת הקטינה לצרפת הינם כדלקמן –
1. התובע יפקיד בידיהם הנאמנות של באי כוח הצדדים, עד ליום 15.7.09, סך של 15,000 יורו להבטחת אמצעי מחייה ראשוניים לנתבעת ולקטינה. סך זה יהווה מקדמה ע"ח מזונות כפי שיפסקו על ידי ביהמ"ש בצרפת. סך 2000 יורו יועבר לידי הנתבעת קודם לחזרתה לצרכי התארגנות ראשונית, ויתרת הסכום תועבר לידיה ע"י ב"כ הצדדים, 30 יום לאחר הגעתה לצרפת. לצורך ניהול הפקדון יפתחו באי כוח הצדדים חשבון נאמנות.
2. התובע ישכור דירה מרוהטת למגורי הנתבעת והקטינה, ברובע מגוריו עובר להרחקת הקטינה, או ברובע מגורי הוריה עובר להרחקה – ע"פ הודעת הנתבעת. הדירה תכלול לכל הפחות שני חדרי שינה, שתי מיטות, מקרר, תנור ומכונת כביסה. משך השכירות יהיה לשישה חודשים לפחות.
3. החזרת הקטינה לצרפת תעשה 14 יום לאחר שיופקד הסך הנזכר בידי ב"כ הצדדים ויועבר לידיה העתק חוזה שכירות של דירה, כאמור לעיל.
43. בהתחשב בכך שעד כה לא נשא התובע במזונות הקטינה, אינני עושה צו להוצאות .
44. ניתן לפרסום ללא פרטי הצדדים.
ניתן ביום 10.6.09 (י"ט סיוון תשס"ט) בלישכתי.                                                    _____________________
צבי ויצמן, שופט